《刑事案件一審漏未判決，上級審之處理方式》

有關刑事案件一審對起訴事實漏未判決，二審應如何處理，始符合正當法律程序並確保被告之基本權利？

一、  按人民身體自由應予保障，非由法院依法定程序，不得審問處罰，憲法第8條定有明文。其所稱「依法定程序」，係指凡限制人民身體自由之處置，國家機關所依據之程序，須以法律規定，其內容更須正當，始符正當法律程序之要求。又按刑事訴訟法第1條第1項另規定：「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。」，而刑事訴訟程序之實施，更應保障當事人之合法訴訟權，並兼顧被告對於裁判效力之信賴（司法院釋字第271號解釋參照）。

二、  由於刑事案件的判決主文，是法院依據法律審理、取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在與否及所論處之罪名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，是判決之實體確定力，僅發生於主文。是以刑事案件經檢察官提起公訴而法院為審理後，縱使判決結論係對被告為不利之認定，惟若主文未記載判決結果，縱使於判決之事實或理由內已敘及，該犯罪之認定，即非屬憲法第8條要求之「法院依法定程序」所為之判斷，國家自不得據以該非依法定程序所為之判決，對被告加以懲罰。是以，當上級審法院發現下級審法院有對起訴事實漏未裁判之情形，縱使該上級審法院經審理後認為該漏未裁判之部分應對被告為不利認定，該上級審法院仍僅得將該漏未判決之部分發回下級審法院為補充判決，之後待案件上訴後再另為判決，以符合依法定程序審判之憲法戒命，並維護審級制度之正常運作而確保被告之審級利益，並維護被告對裁判效力的信賴，以保障被告之合法訴訟權。

三、   但是，如果上級審法院經審理後，發現下級審法院有漏未裁判之情形，且認為該漏未裁判之部分應對被告為有利之無罪判決認定時，情形則完全不同。蓋因為此時並未未涉及憲法第8條有關人民人身自由限制、法院應依法定程序方能加以處罰之疑義，上級法院此時必須面臨的，反而是訴訟技術層次的審級制度的維持，與憲法第16條訴訟權保障人民「及時有效救濟」及公民與政治權利國際公約第14條第3項第3款規定被告應享有「立即受審，不得無故稽延」的最低限度保障等權利受到不當侵害的權利衝突問題。如果上級審法院堅持訴訟技術之理由或程序法上之概念，反而導致被告受憲法第16條訴訟權及公民與政治權利國際公約保障的被告最低限度保障被無端剝奪，當非憲法保障被告利益之保旨。茲說明理由如下：

（一）  憲法第16條保障人民訴訟權，係指人民於其權利遭受侵害時，有請求法院救濟之權利（司法院院釋字第418號解釋參照）。基於有權利即有救濟之憲法原則，人民權利遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲及時有效救濟之機會，此乃訴訟權保障之核心內容（司法院釋字第396號、第574號及第653號解釋參照）。而在刑事訴訟程序，無辜人民受到國家無端指控犯罪時，最為及時有效之救濟，即是由法院依照正當法律程序審判後，給予公正的實體無罪判決。如審理非因可歸則之因素而延宕（例如發回補充判決，導致原本上級審原本已經進行的訴訟程序必須全部重來），未能給予無辜被告及時有效的實體無罪判決，即屬對被告受憲法第16條保障之訴訟權之侵害。

（二）   而公民與政治權利公約第14條第3項第3款則規定：「審判被控刑事罪時，被告一律有權平等享受下列最低限度之保障：…（三）立即受審，不得無故稽延。」。該規定旨在避免使被告過久處於命運不定的狀態，這一保障不僅涉及正式起訴與應開庭審判間的時間，而且還涉及直至上訴作出最後判決的時間，所有階段，無論是第一審或上訴，都不得「不當拖延」（聯合國人權事務委員會第32號一般性意見第35段參照）。而且，違反第14條第3項第3款拖延刑事訴訟多年，如果導致被告被限制出境必須在訴訟未決期間留在國內，甚至還有可能更一進步侵害公民與政治權利國際公約第12條第2項所保障的個人離開本國的權利。

（三）   由於憲法及法律以保障人民自由權利免受不法侵害為其根本；客觀法律秩序之維護，亦以人權保障為宗旨。依法規範位階理論，法官行使其司法審判權時，有優先遵守憲法之義務；基於審判獨立之保障，法官行使其法規範「解釋權」時，即有義務融入憲法原則，於不侵犯立法權之界限內，為法律之正確闡釋及適用，以落實憲法保障人權之本旨。而「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」第2條之規定，公民與政治權利國際公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。而同法第3條並規定：「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」、同法第4條並規定：「各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現。」。是以，如第一審法院對於起訴之事實漏未判決，而上級審法院經審理後雖然發現上開情事，但同時經過完整的證據調查而可以確定該漏未判決之部分，應該給予被告實體無罪之判決以給予即時有效之救濟時，因為所有訴訟程序均已踐行完畢，被告實質上的訴訟防禦權也均已獲得保障，如果上級審法院此時固守刑事訴訟法之審級形式之訴訟法技術事項，而將判決發回並命下級審法院為補充判決，此時反而已侵害該無辜被告受憲法第16條所保障之獲得及時有效救濟之訴訟權及公民與政治權利公約第14條第3項第3款保障之立即受審權。

四、結論

          綜上所述，筆者認為：於上級審法院發現下級審法院漏未判決之部分被告實屬無辜之情形，該上級審法院即應依憲法第16條之意旨及「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」第2條、第3條及第4條之意旨，逕對該無辜被告為合憲、合法且妥適之實體無罪判決。